Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Требования к банковской гарантии». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Общие требования к банковской гарантии, которая представляет собой разновидность независимой гарантии, установлены параграфом 6 главы 23 ГК РФ. Согласно п. 2 ст. 368 ГК РФ банковская гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить ее условия и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.
Чтобы получить банковскую гарантию, необходимо обратиться в кредитную организацию с соответствующим запросом, заключить с ней соглашение, оплатить услугу и получить документ.
Варианты возникают на этапе выбора конкретной кредитной организации:
- если госкорпорация в документации установила фиксированный перечень банков, документы которых она готова принять, то следует подробно изучить этот список и выбрать кредитную организацию из числа указанных в нем;
- если у заказчика такой список отсутствует, то принципал вправе обратиться к перечню, в который входят банки, уполномоченные работать с участниками закупки;
- оформляют обеспечение и на сайтах торговых площадок.
После того как выберете кредитную организацию, запросите у нее проект независимой гарантии. Направьте его заказчику на согласование. Законом прямо не предусмотрена обязанность сторон согласовывать форму обеспечения, но рекомендуется пройти эту процедуру, чтобы избежать проблем при дальнейшем оформлении документации.
В соответствии с п. 4 ст. 368 ГК РФ в банковской гарантии должны быть указаны:
– дата выдачи;
– принципал;
– бенефициар;
– гарант;
– основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
– денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
– срок действия гарантии;
– обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон № 44-ФЗ) установлены дополнительные требования к банковским гарантиям, которые предоставляются заказчику в качестве обеспечения заявок на участие в конкурсе или закрытом аукционе, а также в качестве обеспечения исполнения контрактов (далее также – банковские гарантии).
В каких случаях применяется банковская гарантия
- При заключении крупных и взаимовыгодных контрактов с субъектами среднего или крупного частного бизнеса. Масштабные сделки обычно не заключаются без серьезного обеспечения. В таких случаях получение гарантии со стороны банковской организации позволяет подрядчику получить “кредит доверия”.
- При участии в закупках и тендерах, проводимых государственными компаниями. БГ позволяет подтвердить, что претендент на проведение работ или поставку товаров исполнит контракт, не сорвет сроки и не подведет заказчика.
- Во внешнеэкономической деятельности. Наличие БГ у подрядчика делает предпринимателя стабильным, желанным партнером в глазах иностранных контрагентов и позволяет обеспечить обязательства перед таможенными органами.
Срок банковской гарантии по 44-ФЗ
В ходе определения поставщика участник имеет право предоставить банковскую гарантию в 3 случаях:
- Когда она предоставляется в качестве обеспечения заявки, период ее действия должен составлять не менее чем два месяца от даты окончания срока подачи заявок.
- При подписании контракта она представляется в качестве обеспечения исполнения контракта. В этом случае срок действия банковской гарантии должен превышать минимум на один месяц период исполнения обязательств, которые обеспечиваете такой банковской гарантией, в т.ч. если этот срок изменяется в рамках ст. 95 44-ФЗ.
- Когда банковская гарантия обеспечивает гарантийные обязательства, ее срок должен превышать срок исполнения таких обязательств не менее чем на один месяц. Это указал минфин в письме № 24-03-07/63253 от 19.08.2019.
Таким образом, срок предоставления банковской гарантии по 44-ФЗ в качестве обеспечения заявки, в качестве обеспечения исполнения контракта и обеспечения гарантийных обязательств отличается. Это необходимо иметь ввиду, когда будете обращаться в банк или иные кредитные организации для получения банковской гарантии.
Что делать если в договоре не указан срок банковской гарантии
Срок банковской гарантии – обязательное условие в соглашении между гарантом (банком, страховой компанией или иным коммерческим лицом) и принципалом (должником по гарантируемой сделке). В его отсутствие сделка не считается заключенной. Поэтому если между должником и банком не согласован срок, то договор является недействительным. В этом случае кредитная организация не обязана платить бенефициару – но и должник имеет право не платить банку вознаграждение за то, что было предоставлено обеспечение с его стороны.
Иногда вместо конкретного срока банковской гарантии (число, месяц и год прекращения гарантирования) стороны в соглашении указывают что-то вроде: «До полного исполнения обязанностей по договору между принципалом и бенефициаром». Такой подход совершенно недопустим. Временной период, когда действует гарантирование, должен быть указан совершенно точно. В противном случае можно считать, что банк гарантии не давал.
Однако нужно учесть: в качестве временной границы допускается ссылка на событие, которое неизбежно наступит. Такой вариант по ст. 190 ГК РФ вполне допустим. Но если это событие не является неизбежным – можно считать, что время действия не согласовано.
Пример расчета периода действия
Приведем наглядный пример, как рассчитать срок действия банковской гарантии по 44 ФЗ при обеспечении контракта.
Шаг 1. Рассчитываем общее время действия договора. Пусть по соглашению сторон госконтракт действует до конца года заключения — до 31.12.2020.
Шаг 2. Устанавливаем предельный период выполнения работ. В этом блоке стороны договорились о том, что работы закончатся 09.11.2020.
Шаг 3. Определяем гарантийный период на результат реализации контракта. Он составляет 12 месяцев с момента подписания акта выполненных работ. Акт подписан обеими сторонами в установленный день — 09.11.2020.
Шаг 4. Рассчитаем срок действия банковской гарантии по 44 ФЗ при обеспечении контракта. Страховка действует до 09.12.2020.
Шаг 5. Выявим период обеспечения гарантийных обязательств по госконтракту. Банковское поручительство распространяется на все результаты выполненных работ до 10.12.2021.
Примерный перечень документов, необходимых для рассмотрения банком вопроса о выдаче банковской гарантии
- Заявление о предоставлении банковской гарантии (по форме банка);
- Информация о лице, которому предоставляется банковская гарантия (как правило, в форме анкеты);
- Копии учредительных документов названного лица, выписка из ЕГРЮЛ, выданная не ранее чем за 30 дней до момента подачи заявления на получении банковской гарантии;
- Копии документов, подтверждающих полномочия руководителя и иных лиц, уполномоченных на осуществление действий от имени организации;
- Бухгалтерская отчетность за последние отчетные периоды (как правило, за год) и расшифровки к ней;
- Проект заключаемого контракта, № закупки;
- Иные документы на усмотрение банка.
Проверка условий получения банковской гарантии
- Условие о безотзывности (ч.2. ст.45 Закона № 44-ФЗ).
- Сведения о сумме гарантии (п.1 ч.2 ст.45 Закона № 44-ФЗ).
- Перечень обязательств, исполнение которых обеспечивается гарантией (п.2 ч.2 ст.45 Закона № 44-ФЗ).
- Указание на обязанность банка уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки (п.3 ч.2 ст.45 Закона № 44-ФЗ).
- Условие, согласно которому обязательства банка по гарантии считаются исполненными с момента поступления денежных сумм на счет заказчика (п.4 ч.2 ст.45 Закона № 44-ФЗ).
- Срок действия банковской гарантии.
- Установленный Правительством РФ перечень документов, предоставляемых заказчиком банку.
Документы для оформления банковской гарантии
Для получения банковской гарантии принципал должен предоставить банку:
- Заявление с просьбой об оформленном соглашении.
- Исчерпывающие сведения о своей компании.
- Выписку из ЕГРЮЛ (действительна не более 30 дней с момента выдачи), содержащую информацию о том, что:
- в отношении принципала не ведутся судебные разбирательства;
- компания не является банкротом.
- Копии учредительных и уставных документов своей компании, ИНН, ОГРН.
- Копии документов, подтверждающих право руководителя компании принципала занимать эту должность.
- Копии таких же документов в отношении других ответственных лиц.
- Бухгалтерскую отчетность (чтобы банк мог проверить платежеспособность компании).
- Реестровый номер закупки и другие сведения из составленного ранее договора либо конкурсную документацию (если заказчики и исполнители участвуют в тендере).
- Прочую документацию по требованию банка.
Образец требования к банковской гарантии по 44-ФЗ в 2019 году
Бывают случаи, когда к документации заказчики прилагают свой макет типовой формы гарантии по 44-ФЗ. Как правило, заполнение такой формы не носит обязательного характера, и большинство организаций принимают поправки, предлагаемые банками.
Но можно встретить и решительно настроенных государственных заказчиков, которые требуют использования только той формы, которая разработана ими. На первый взгляд, никаких проблем – все стороны контракта применяют предлагаемую форму. На практике такая ситуация осложняется некоторыми нюансами: в каждом банке гарантии выпускаются по своим формам, которые разрабатываются штатными юристами. И некоторые организации ни при каких обстоятельствах не соглашаются согласовывать форму заказчика.
Кроме того, даже если банки и идут на использование чужой формы гарантии, то весьма неохотно и с требованием за это дополнительной платы.
Так что, в случае, если у заказчика есть собственная форма БГ, исполнитель, обращаясь за гарантией в банк, должен поставить его в известность о данном нюансе. Иначе можно впустую потерять время, договариваясь с финансовой организацией, которая не согласится работать с макетом бенефициара.
По смыслу ч. 25 ст. 3.2 закона № 223 заказчик вправе определить в положении о закупке порядок, сроки и основания для возврата предоставленного обеспечения. В извещении о закупке и сопутствующей документации должна быть указана сумма обеспечения и другие условия, в том числе это относится к банковской гарантии, если этот способ используется в положении о закупке.
Возврат не может быть произведен, когда:
- участник закупки уклоняется от подписания договора;
- обеспечение исполнения контракта не предоставлено либо выдано с нарушением условий закона № 223 до заключения сделки. Это будет считаться отступлением от норм, если в извещении о закупке и сопутствующей документации определены требования обеспечить выполнение условий контракта, а также сроки его предоставления до оформления договора.
Что такое существенные условия?
Под существенными условиями понимается юридическое понятие, которое обозначает условия, без которых тот или иной договор не будет считаться заключенным. То есть, стороны должны их предусмотреть в договоре и прийти к согласию. Законодательство РФ, в частности гражданский кодекс, определяют такие условия:
- Условия о предмете договора;
- Условия, которые непосредственно указаны в законодательстве и тем или иным образом относятся к различным видам договоров(цена, сроки, порядок расчета, место заключение договора, порядок разрешения проблем и так далее);
- Условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Банковская гарантия – это обязательство кредитной организации выплатить определенную сумму в качестве возмещения ущерба, если исполнитель нарушит условия договора с заказчиком. Последний в этой трехсторонней сделке называется бенефициаром, исполнитель – принципалом, а банк – гарантом.
Применяются банковские гарантии чаще всего в сфере госзакупок, где обеспечение исполнения контракта установлено федеральным законом №44-ФЗ. При этом законодательство устанавливает жесткие правила предоставления обязательств. Они должны исходить от рекомендованных Минфином банков, быть безотзывными и соответствовать другим требованиям, о которых мы подробно рассказали в этой статье.
В коммерческой сфере банковские гарантии тоже применяются, особенно когда дело касается тендеров крупных корпораций. Стоимость гарантии варьируется в зависимости от банка, суммы и срока действия. Обычно кредитные организации за свои услуги берут от 2 до 10% от суммы обязательства. Срок рассмотрения заявки и выдачи документа – от 3 до 20 дней, самый быстрый способ получения – в электронном виде, но и процент «серых» (не внесенных в реестр) гарантий здесь велик.
Законодательство допускает использование гарантий не только от банков, но и от других организаций – страховых компаний, МФО, КПК. Для госзакупок они не годятся, а для обычных сделок – вполне. Но стоимость таких обязательств может быть выше, чем у банков, а надежность – намного ниже.
Чтобы не попасть впросак, не потерять контракт и не попасть в реестр недобросовестных поставщиков, необходимо ориентироваться не столько на условия предоставления гарантии, сколько на надежность организации-гаранта.